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Actualmente, el Congreso dominicano discute un proyecto de ley que tiene como objeto regular la extinción de dominio. Dicho proyecto aborda y desarrolla el concepto de extinción de dominio, las causales que darían lugar al mismo, así como los medios de prueba que debería presentar una parte afectada para establecer la licitud de sus bienes.
En ese sentido, dentro de las causales de extinción abordadas en el mencionado proyecto de ley, se reconoce podría pronunciarse la misma con relación a bienes, por el único hecho de que el afectado no logre probar su procedencia lícita y su actuación de buena fe. Esto tiene un alcance que podría resultar riesgoso para un Estado constitucional de derecho, en particular para un país como la República Dominicana, donde existen un alto margen de informalidad en cuanto a las actividades productivas que desarrollan múltiples personas, lo cual si bien es cierto debe preocuparnos, a fin de adoptar medidas para su solución, en modo alguno puede desconocerse esta realidad. Tampoco resulta lógico adoptar un marco legal que pretenda que quienes estén en esta informalidad, y por ende no puedan justificar los bienes que mantenga, por este solo hecho se presuma que dichos bienes han sido adquiridos bajo circunstancias de ilegalidad y puedan ser decomisados. Adicionalmente, ello chocaría frontalmente con el principio de derecho civil que reza que la buena fe se presume siempre, debiendo ser demostrada la existencia de la mala fe respecto de cualquier negocio de derecho privado.
Al pronunciarse sobre los bienes sujetos a decomiso civil, en el proyecto se establece que el mismo puede recaer sobre “los adquiridos por una persona física o jurídica como resultado de un incremento patrimonial injustificado” lo cual si bien hace sentido en el caso de funcionarios públicos, que por mandato constitucional, están sujeto a declarar su patrimonio como regla de trasparencia en su vida pública, sujeto a sanción por no hacerlo, mas no para las personas sujetas al derecho privado. Y es que, en el caso de particulares que no ejercen funciones públicas, si bien en orden tributario están llamados a presentar el producto de sus actividades productivas, el no hacerlo le genera única y exclusivamente las consecuencias que las leyes tributarias le prevén a modo expreso. En esas atenciones, pudiese presentarse un conflicto entre normas jurídicas contemplar que el hecho de que los patrimonios de particulares puedan ser objeto de decomiso por el sólo hecho de no estar justificados.
Con relación a lo descrito previamente, resulta oportuno de forma comparada valorar como asumen esta causal otros países con experiencia en la utilización de este tipo de instituto jurídico de extinción de dominio o decomiso civil de bienes ilícitos, por ejemplo el caso de Colombia y Guatemala. En el caso colombiano, al abordar las causales de extinción del dominio en el artículo 16 de la ley colombiana 1708 de 2014, dentro de las causales considera para dicho fin “Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas”.
Guatemala, por su parte, desarrolla las causales de extinción en el artículo 4 de su ley, reconociendo como causal a tal fin “Cuando exista incremento patrimonial de toda persona, individual o jurídica, relacionada directa o indirectamente con una persona investigada o sometida a una acción de extinción de dominio, en virtud de las actividades ilícitas o delictivas previstas en la presente Ley, y que exista información razonable de que dicho incremento tiene origen o se deriva de actividades ilícitas o delictivas anteriores a la acción de extinción de dominio, o de las personas que hayan podido lucrar o beneficiarse de los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas provenientes, que se originen o deriven de actividades ilícitas o delictivas, en cualquier tiempo, sin que demuestren suficiente y fehacientemente el origen lícito de los mismos.”
De los ejemplos colombiano y guatemalteco se concluye que no basta el hecho de la no justificación para que pueda pronunciarse la extinción, sino que por el contrario la no justificación debe estar acompañada de elementos firmes, a cargo de quien persigue dicha extinción, que hagan razonable considerar o concluir que dichos bienes provienen de actividades ilícitas. Definitivamente la extinción de dominio es una herramienta necesaria para combatir la corrpución administrativa, el lavado de activos y otras actividades ilícitas que flajelan a la República Dominicana. Sin embargo, a fin de que dicha figura cumpla sus objetivos reales, resulta necesario que el proyecto de ley en cuestión defina claramente cuáles supuestos pudiera dar lugar al ejercicio de esta acción, tomando en consideración la realidad social y jurídica de nuestro país.
]]>Lo anteriormente expresado, por vía de consecuencia, implica que la regulación de la inversión de los fondos de pensiones es de un carácter tal que supone un paradigma opuesto al principio de vinculación negativa de los entes privados con el ordenamiento jurídico, es decir, no se trata de un supuesto en el cual una entidad privada (la sociedad administradora de fondos de pensiones) posee libertad para hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, sino que, por el contrario, los fondos de pensiones únicamente pueden ser destinados a aquellos instrumentos expresamente señalados en la Ley o previamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social.
El literal h) del artículo 97 de la Ley núm. 87-01 establece una posibilidad única para invertir los fondos de inversión en un instrumento distinto a los expresamente señalados en la legislación, a saber: que se trate de un instrumento aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS), previa recomendación favorable de la Comisión Calificadora de Riesgos y Límites de Inversión.
Asimismo, la propia norma establece principios generales que deberán ser considerados por la Comisión Calificadora de Riesgos y Límites de Inversión y el Consejo Nacional de Seguridad Social para decidir si un determinado instrumento es apto para que los fondos de inversión sean invertidos en éste. La parte in fine del artículo 96 de la Ley núm. 87-01 precisa que se “deberán priorizar la colocación de recursos en aquellas actividades que optimicen el impacto en la generación de empleos, construcción de viviendas y promoción de actividades industriales y agropecuarias”.
En esas atenciones, el legislador dota expresamente de competencia y habilitación al Consejo Nacional de Seguridad Social para permitir que los fondos de pensiones puedan ser invertidos en otro tipo de instrumento, más allá de los señalados explícitamente en la propia ley, siempre que estos generen un impacto positivo en la generación de empleos, en la construcción de viviendas y en actividades industriales y agropecuarias. Y es que no pudiera ser de otra manera, en tanto que estos fondos están llamados a generar valor en la economía nacional, incidiendo de manera positiva en las actividades de producción nacional. De manera que no se verifica en el ordenamiento jurídico una prohibición absoluta o de principio que implique que los fondos de pensiones no puedan ser invertidos en novedosos vehículos de propósito exclusivo o instrumentos financieros, en caso de que ello sea aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social, previo dictamen favorable de la Comisión Calificadora de Riesgos y Límites de Inversión.
Ejemplo de ello pudiera constituirlo fideicomisos públicos constituidos por el Estado dominicano para la ejecución, promoción y dinamización de ciertas actividades económicas declaradas de prioridad estratégica, por su posibilidad de generar valor en la economía nacional, crear nuevos empleos y tener un efecto multiplicador a través de encadenamientos productivos.
]]>La Ley número 155-17 sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo contempla cuáles tipos penales han de considerarse como delitos precedentes en el lavado de activos. En palabras claras, un delito precedente es una actividad delictiva que genera ganancias ilícitas a favor de su autor. Ejemplo de delitos precedentes son el tráfico de drogas, el soborno, el tráfico de influencias, el delito tributario, el enriquecimiento no justificado, así como cualquier infracción grave sancionable con una pena punible no menor de tres años.
El lavado de activos se divide en tres grandes etapas: la colocación, la estratificación y la integración. En la colocación Se introducen fondos procedentes de actividades ilícitas o delitos precedentes en el sistema financiero o comercial. Por ejemplo, se mezcla efectivo de actividad comercial legítima de negocios que generan efectivo con el efectivo de la actividad ilícita y se ingresan en cuentas bancarias.
La estratificación consiste en la separación de los fondos, mediante la realización escalonada de transacciones financieras complejas a fin de despistar cualquier intento de seguirles la pista y ocultar su origen por actividad delictiva. Así, por ejemplo, si el señor x —un funcionario del gobierno— obtiene unos fondos provenientes del soborno, procede a transferirlos a una sociedad en la que es accionista mayoritario y utiliza esos fondos para la compra de un inmueble. El objetivo es convertir el dinero en efectivo a otros activos valiosos.
Finalmente, la integración utiliza una transacción aparentemente legítima y reintegra los fondos al sistema financiero o comercial, con el objeto de que los fondos regresen al autor del delito precedente. Continuando nuestro ejemplo anterior, el señor X procede con la venta del inmueble que adquirió anteriormente y reporta los fondos obtenidos como ganancia legítima de dicha venta.
El Estado no tiene la capacidad ni los medios para supervisar todas las transacciones comerciales realizadas por los agentes del mercado. Por consiguiente, no cuenta con las herramientas para detectar posibles casos de lavado de activos. En ese tenor, el ordenamiento ha creado la figura de Sujeto Obligado, que son actores del mercado sobre los cuáles se imponen ciertas obligaciones asociadas a la prevención del lavado de activos. Ejemplos de Sujetos Obligados son los abogados, los agentes inmobiliarios, los dealers de vehículos, las joyerías, las entidades de intermediación financiera, entre otros.
Estas personas tienen el deber legal de adoptar medidas tendentes a detectar y prevenir el lavado de activos. Para eso, deben implementar y ejecutar un programa de prevención basado en riesgo. Es decir, destinado a identificar a sus clientes, la transacción a realizar, el área geográfica y los canales de distribución. Asimismo, deben diseñar e implementar un Sistema Integral de Prevención y Control que le permita identificar el origen, propósito y destino de los fondos invertidos por sus clientes, o gestionados en favor de sus clientes. Importante señalar que el origen de fondos no equivale a que los fondos estén bancarizados, sino a la actividad laboral, comercial o industrial que ha generado los mismos.
Los Sujetos Obligados deben contar con una matriz de riesgo que les permita determinar el riesgo en materia de prevención de lavado de activos que supone la transacción que pretende hacer su cliente o relacionado comercial. De igual manera, la normativa les impone obligaciones de emitir reportes dirigidos a la Unidad de Análisis Financiero (UAF), como son el reporte de operación sospechosa, cuando un cliente intenta realizar o realiza una transacción fuera de su perfil (ejemplo, una persona que ha presentado una carta de empleo con un salario de 50,000 pesos que pretende adquirir una casa valorada en 1 millón de dólares), el reporte de transacciones en efectivo, cuando recibe pagos en efectivo por un monto igual o mayor a 15 mil dólares. En adición, deben remitir informes estadísticos a su supervisor sectorial (sea la DGII, la superintendencia de bancos o cualquier otro) sobre las trasacciones que han realizado sus clientes y el riesgo asociadas a estas.
En defiitiva, la prevención del lavado de activos es una responsabilidad compartida entre diveros actores de la economía nacional, que han sido designados como Sujetos Obligados. Es deber de estas personas conocer y ejecutar las obligaciones que la normativa les ha impuesto, pues de lo contrario pudieran incurrir en ilíticos que conllevan multas y, en el peor escenario, complicidad o autoría del delito de lavado de activos.
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